A (in)viabilidade jurídica da concessão do adicional de 25% da aposentadoria por invalidez do RGPS ao RPPS

O cenário normativo previdenciário, desde a promulgação da Constituição da República de 1988, sempre caminhou – sobretudo à luz do basilar preceito da solidariedade -, na proteção dos riscos sociais suportados pelos trabalhadores em geral e pelos servidores públicos.

Atento às vicissitudes da vida hodierna, a legislação buscou proteger, com maior sensibilidade, os riscos sociais concernentes à invalidez do segurado, garantindo-se uma proteção peculiarizada em razão da impossibilidade permanente de retorno ao mercado de trabalho.

Nessa ótica, o Regime Geral de Previdência Social – RGPS possibilitou que o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa seria acrescido de 25%.

Em recentes precedentes, consignou-se a possibilidade de o referido adicional ser estendido às demais modalidades de aposentadorias, desaguando-se em diversos pedidos administrativos pertinentes ao caso, inclusive de servidores públicos no Regime Próprio de Previdência Social – RPPS.

Acerca da temática, faz-se necessário dissecar os direcionamentos constitucionais e doutrinários voltados à seguridade social, especialmente no que concerne a moldura federativa de divisão de competências legislativas, de modo a entender se seria possível deferir pretenso requerimento de servidor público para aplicação do adicional de 25% previsto no RGPS.

Nota-se, à luz da Constituição da República de 1988, que a distribuição de poder político para legislar sobre direito previdenciário foi feita de maneira concorrente:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentementesobre:

I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

[…]

XII – previdência social, proteção e defesa da saúde; (Destacou-se)

Ademais, vislumbra-se que o condomínio legiferante possibilitou aos Estados editarem diplomas normativos apenas em caráter suplementar, cabendo, por outro lado, à União a edição de normas gerais, in verbis:

Art. 24 (omissis)

[…]

  • 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
  • 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
  • 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
  • 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Registre-se que a Constituição Federal de 1988 realizou uma bifurcação de tratamento entre o Regime Geral de Previdência Social – RGPS e o Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, senão vejamos:

RPPS

Seção II
DOS SERVIDORES PÚBLICOS

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

RGPS

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Ensina-nos Frederico Amado:

Regime Geral de Previdência Social – RGPS, obrigatório para os trabalhadores em geral, exceto para os titulares de cargos públicos efetivos e militares filiados a Regime Próprio de Previdência Social, de competência da União e administrado pelo Ministério da Previdência Social.

Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS’s, obrigatórios para os servidores públicos efetivos da União, estados, Distrito Federal e municípios, bem como os militares, caso tenham sido criados pelas respectivas entidades políticas.[1]

Com percuciente clareza, explica o Prof. Marcelo Barroso Lima Brito de Campos:

Os regimes próprios de previdência social (RPPS) disciplinam a previdência dos servidores públicos titulares de cargos efetivos vinculados a cada um dos entes federativos (CF, art. 40, caput). Portanto, temos os RPPS dos servidores da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, também denominados de “regime jurídico peculiar” dos servidores públicos na obra atualizada de Hely Lopes Meireles.

O Regime Geral de Previdência Social (RGPS) disciplina a previdência de todos aqueles que não se vinculam aos RPPS. Tem, nesse sentido, caráter residual para reger a previdência das seguintes pessoas físicas:

  1. a) trabalhadores da iniciativa privada (Lei 8.212/91, art. 12 e Lei 8.213/91, art. 11);
  2. b) não trabalhadores no sentido técnico (v.g., estagiários e desempregados), mas que podem ter previdência na condição de facultativos (Lei 8.212/91, art. 14 e Lei 8.213/91, art. 13);
  3. c) servidores públicos não titulares de cargos efetivos, entendidos aqueles ocupantes exclusivamente de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, bem como de cargo ou função temporária (CF, art. 40, § 13º);
  4. d) empregados públicos, considerados aqueles que são regidos em atividade pelo regime celetista (CF, art. 40, § 13º);
  5. e) servidores públicos titulares de cargos efetivos, cujas unidades federadas não possuem RPPS (Lei 8.212/91, art. 13 e Lei 8.213/91, art. 12);
  6. f) exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social (Lei 8.212/91, art. 12, I, “h”, e Lei 8.213/91, art. 11, I, “h”).

Verifica-se, assim, que cada regime jurídico de previdência possui determinadas peculiaridades, sobretudo quanto a certos “incrementos” (auxílios, adicionais e etc) aos benefícios previdenciários.

Algumas questões se extraem da própria CRFB/88, que já estipula, por exemplo, os requisitos para as aposentadorias. Contudo, cada regime dispõe de leves autonomias, especialmente no que diz respeito ao tratamento secundário de diversos riscos sociais.

Em razão disso, o RGPS (Lei nº 8.213/91) garantiu um acréscimo pecuniário ao trabalhador que se aposentar por invalidez e necessitar de assistência permanente de terceiros, senão vejamos:

Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:

  1. a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;
  2. b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;
  3. c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.

Não se desconhece, aliás, a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ[2] acerca da possibilidade de extensão desse “adicional” a qualquer modalidade de aposentadoria, entretanto, tanto o art. 45 da Lei nº 8.213/91 como o precedente do STJ não se aplicam aos servidores públicos vinculados ao RPPS, pois o plano de fundo analisado se restringiu aos beneficiários do RGPS.

Registre-se, por oportuno, que a Administração Pública se pauta pelo princípio da legalidade, nos termos da Constituição da República,in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

[…]

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Destacou-se)

Nessa linha, a Administração Pública não pode conceder qualquer adicional, benefício ou incentivo sem previsão legal, ressalvados os direitos e garantias advindos diretamente da Constituição da República.

Logo, para que o Estado ou suas entidades possam conceder o “adicional” de 25%, é imprescindível previsão em lei estadual nesse sentido, o que, a princípio, inexiste nos diversos RPPS das unidades federativas.

Assim, a concessão do adicional de 25% demonstra-se inviável quando inexistir previsão legal estadual e o pedido do servidor público se amparar exclusivamente na normativa voltada ao RGPS.

A mesma situação ocorre com os servidores públicos federais, tendo em vista a falta de previsão expressa na Lei nº 8.112/90. Por isso, os Tribunais Regionais Federais estão se manifestando pela impossibilidade de se aplicar o adicional de 25% –  previsto na lei 8.213/91 (RGPS) -, aos servidores públicos federais vinculados ao RPPS.

Traz-se à colação acórdão do TRF 2, Apelação 0120234-26.2015.4.02.5001 (2015.50.01.120234-7), que explicou de maneira clara e sucinta a interpretação adequada ao caso, in verbis:

“APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL.APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ADICIONAL DE 25% DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. ARTIGO 45 DA LEI Nº 8.213/1991.APLICAÇÃO ANALÓGICA.EXTENSÃO DO BENEFÍCIO AO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE REGIMES JURÍDICOS. APELAÇÃO DESPROVIDA.

  1. Cinge-se a controvérsia em perquirir se a apelante, servidora pública federal aposentada por invalidez, possui direito ao acréscimo de 25% sobre os proventos de aposentadoria por invalidez, previsto no art. 45 da Lei n.º 8.213/91 (RGPS) e no art. 45 do apenso ao Decreto n.º 3.048/99 – Regulamento da Previdência Social (RPS), por aplicação analógica, ante a necessidade de assistência permanente por outra pessoa.
  2. A norma jurídica que rege o regime estatutário federal ora em debate é a Lei n.º 8.112/90, a qual não prevê o direito ao acréscimo de 25% sobre os proventos de aposentadoria por invalidez para os aposentados que necessitam de assistência permanente de outra pessoa, razão pela qual a apelante busca provimento jurisdicional, utilizando-se da analogia, para obter o reconhecimento do direito à extensão do acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei n.º8.213/91 (RGPS) e no art. 45 do apenso ao Decreto n.º 3.048/99 – Regulamento da Previdência Social (RPS) aos beneficiários do Regime Próprio de Previdência.
  3. Não consta do rol dos artigos 183 ao 231 da Lei n° 8.112/90, onde estão enumerados os benefícios previdenciários e assistenciais a que fazem jus os servidores públicos federais civis, o adicional de invalidez ou equivalente, tampoucoqualquer adicional de percentual sobre os proventos de servidor aposentado que eventualmente necessite do auxílio de terceiros para suas atividades diárias comuns.
  4. Não é admissível a extensão dos direitos previstos na Lei nº 8.213/90 para o estatuto dos servidores sem lei que autorize a Administração Pública a proceder dessa forma, sob pena de violação ao princípio da legalidade, previsto no artigo 37, ‘caput’ da Constituição Federal de 1988, segundo o qual a Administração só pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei.
  5. Não cabe ao Poder Judiciário, sob o pálio de isonomia, aumentar vencimentos ou estender benefícios a servidor público, constituindo-se incumbência reservada ao Poder Legislativo.
  6. Incide, na espécie, o Enunciado da Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal: ‘Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia’.
  7. Não há como reconhecer lesão ao princípio da isonomia entre os segurados do Regime Estatutário Federal e do Regime Geral de Previdência Social, tendo em conta que ambos os sistemas abrangem diferentes universos de beneficiários, mantém diversa relação atuarial, e são distintas as garantias asseguradas aos exercentes de atividades públicas e de empregos privados.
  8. Em matéria previdenciária, não cabe interpretação extensiva. Logo, não há que se aplicar analogicamente o artigo 45 da Lei 8.213/91, uma vez que implica em não observância à previsão da fonte de custeio da Seguridade Social, nos termos do artigo 195, § 5º, da CRFB/88, que dispõe, ‘nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.’
  9. Recurso de apelação desprovido”

A decisão supra foi impugnada por meio de Recurso Especial[3] e Recurso Extraordinário[4], sendo que por questões processuais, sequer chegaram a levar a discussão do mérito às turmas ou ao plenário.

No sentido da inaplicabilidade dos benefícios do RGPS ao RPPS vem se manifestando o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS. PENSÃO POR MORTE. DIVISÃO ENTRE EXCÔNJUGE E VIÚVA. RATEIO EM PARTES IGUAIS. DESCABIMENTO.

I- A Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os benefícios do regime geral de previdência social, não tem aplicação aos servidores públicos, civis ou militares, regidos por regime próprio de previdência (art. 12).

II – A Lei Estadual nº 30/2001 assegura ao ex-cônjuge que recebia alimentos do de cujus participação na pensão por morte, cujo percentual será limitado àquele que recebia a título de alimentos (art. 34, § 4º).

III – Na hipótese, a recorrente, ex-mulher do de cujus, recebia, a título de pensão alimentícia, o percentual de 8,2% sobre a remuneração, sendo incabível o rateio da pensão por morte em partes iguais com a viúva. Recurso ordinário desprovido.

(STJ, RMS n° 25.178-AM, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fisher, julg. 18/03/2008).

Lado outro, alguns servidores, sustentando a tese de dever da Administração Pública em conceder o adicional de 25%, ingressaram no Supremo Tribunal Federal – STF com Mandados de Injunção, a fim de obrigar o Poder Público a regulamentar a questão ou mesmo promover a aplicação analógica do art. 45 da Lei nº 8.213/91 aos servidores vinculados ao RPPS, como forma de suprir suposta omissão.

Consigna-se o indeferimento do pedido no Mandado de Injunção nº 4823:

Trata-se de mandado de injunção impetrado em face da ausência de norma regulamentadora do alegado direito à obtenção de acréscimo de 25% sobre o valor dos proventos de aposentadoria por invalidez, no caso de servidor público inativo que necessite da assistência permanente de outra pessoa.

Na inicial, o impetrante narra que exerceu é servidor público federal aposentado por invalidez.

Argumenta que, em virtude da cegueira que o acometeu e culminou com a sua jubilação, necessita permanentemente de acompanhante, para sua movimentação cotidiana. Nesse contexto, noticia que deduziu pedido de acréscimo de 25% no valor dos seus proventos de aposentadoria, sendo tal pleito rejeitado na via administrativa, à míngua de norma asseguradora da vantagem a jubilado do regime próprio dos servidores públicos federais. Requer a concessão da ordem para que lhe seja viabilizado o pretenso direito ao acréscimo de 25% no valor dos seus proventos de aposentadoria por invalidez, nos moldes do art. 45 da Lei nº 8.213/91, preceito aplicável aos segurados do Regime Geral de Previdência Social. Invoca, em abono de sua tese, o art. 40, §§ 4º e 12, da Magna Carta. Junta prova do indeferimento administrativo do pedido.

[…]

Decido.

O writ previsto no art. 5º, LXXI, da Constituição da República tem como pressuposto a existência de omissão legislativa que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

O acréscimo de 25% sobre o valor dos proventos de aposentadoria por invalidez de servidor inativo que necessite de assistência permanente de outra pessoa não constitui pretensão passível de tutela por mandado de injunção, pois, à míngua de dever constitucional de legislar sobre a matéria, não há falar em omissão.

A propósito, tendo em vista que a jurisprudência desta Suprema Corte chancela o uso da técnica da motivação per relationem, adoto, como razões de decidir, os fundamentos constantes do parecer do eminente Procurador-Geral da República:

“8. O acesso ao mandado de injunção exige que o direito subjetivo previsto na Constituição Federal não esteja sendo exercido por ausência de atividade legislativa indeclinável imposta ao Poder Público.

  1. Não se verifica, no presente mandado de injunção, omissão normativa a ser suprida para que o impetrante se valha do direito à aposentadoria por invalidez permanente, prevista no art. 40, § 1º, inciso I, da Constituição da República, que não se confunde com a aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º, inciso I, da Constituição Federal, garantida aos servidores públicos portadores de deficiência física e desprovida de qualquer tipo de regulamentação infraconstitucional, inclusive no regime geral de previdência social.
  2. A aposentadoria por invalidez permanente do servidor público está regulamentada nos artigos 186 e seguintes da Lei nº 8.112/90, que nada dispõe sobre o adicional pretendido.
  3. Existindo norma regulamentadora do direito invocado, eventuais imperfeições ou inconstitucionalidades constantes de seu texto não se revelam suscetíveis de correção pela via injuncional.

[…]

Ante o exposto, forte nos arts. 38 da Lei 8.038/90 e 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao presente mandado de injunção.

Publique-se.

Brasília, 25 de novembro de 2013.

Ministra Rosa Weber Relatora

Verifica-se, portanto, a imprescindibilidade, por parte da Administração Pública, do dever de obediência ao princípio da legalidade; da distinção das regulamentações do RGPS e RPPS e, por fim, da categórica impossibilidade de aplicação analógica ao caso, de modo que se torna, pelos direcionamentos interpretativos da Constituição Federal de 1988 e da leitura dos precedentes republicanos, inviável juridicamente a aplicação do adicional de 25% às aposentadorias por invalidez garantido no RGPS aos servidores públicos vinculados ao RPPS.

Ressalta-se, em arremate, que nada obsta que o RPPS adote cobertura adicional, desde que observe os preceitos da precedência da fonte de custeio e demais normas financeiras contidas na CRFB/88, Legislação Previdenciária Nacional e Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF.

REFERÊNCIAS

AMADO, Frederico. Direito Previdenciário Sistematizado, Editora Juspodivm. 2013

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>.

BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

Disponível em <http:// http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm>.

CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime próprio de previdência social dos servidores públicos, 6ª ed. Curitba: Jururá, 2015.

STF. MANDADO DE INJUNÇÃO: MI nº 4823/DF. Relatora: Ministra Rosa Weber. DJE nº 234, divulgado em 27/11/2013.

Disponívelem:<http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=186914396&ext=.pdf

STJ, RECUROS EM MANDADO DE SEGURANÇA. RMS n° 25.178-AM, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fisher, julg. 18/03/2008.

Disponívelem: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp>

TRF 2. APELAÇÃO: AP Nº 0120234-26.2015.4.02.5001 (2015.50.01.120234-7). Relator: Julio Emílio Abranches Mansur.

Disponívelem:<http://file:///C:/Users/200584/Downloads/01202342620154025001_588414.pdf>

*Advogado Público do IPER

Herick Feijó Mendes

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